In risposta al conflitto in Ucraina, l’Unione europea (insieme ad altri paesi tra cui Usa e Uk) sta via via inasprendo le sanzioni nei confronti della Russia (e della Bielorussia), incrementando il numero di soggetti destinatari delle misure restrittive ed irrobustendo i divieti in relazione a determinate categorie merceologiche e di servizi. Ad oggi, l’Unione europea ha adottato dieci pacchetti di sanzioni in risposta al protrarsi dell’invasione Ucraina. Ovviamente ogni valutazione dovrà essere effettuata caso per caso, il blocco riguarda infatti beni e soggetti espressamente elencati e sono peraltro previste varie deroghe ed autorizzazioni.
L’applicazione delle sanzioni non è trascurabile anche tenuto conto delle conseguenze derivanti dalla violazione delle misure restrittive. Senza poi contare l’impatto a livello reputazionale che può derivare dal mancato rispetto delle sanzioni internazionale, tanto più in considerazione della sempre maggiore rilevanza dei criteri Esg nella valutazione dell’attività aziendale.
Inoltre, sempre più spesso i contratti internazionali richiedono alle parti di garantire di non aver alcun rapporto con soggetti sottoposti a sanzioni internazionali a pena di risoluzione del contratto. Il mancato rispetto delle misure restrittive – oltre a determinare l’applicazione delle sanzioni – potrebbe quindi avere ripercussioni su altri rapporti contrattuali, anche strategici per l’impresa. Il contesto attuale rende quindi ancor fondamentale rafforzare l’attività di trade compliance e la valutazione dei rischi derivanti dai rapporti commerciali con clienti e fornitori aventi sede nel territorio russo e non solo.
Le misure restrittive: quadro in continua evoluzione
L’ambito di applicazione delle misure restrittive dell’Ue è diventato ormai estremamente complesso; il divieto di esportazione di beni riguarda ormai numerosissimi settori merceologici. Anche il novero di soggetti russi destinatari di provvedimenti di congelamento dei beni è ormai ragguardevole. La normativa europea prevede un’ampia gamma di divieti volti ad escludere ogni forma di collaborazione – diretta o indiretta – con i soggetti sanzionati, ed include tra l’altro il divieto di mettere a disposizione dei soggetti destinatari delle misure restrittive, direttamente o indirettamente, fondi o risorse economiche.
Per rendere efficace l’applicazione dei divieti, la normativa europea prevede che la messa a disposizione di risorse sia vietata anche se effettuata in maniera “indiretta”. Sono indirette in particolare ad esempio, quelle verso soggetti russi o di altro Stato controllati dall’impresa sanzionata. Il controllo può avvenire in maniera diretta (detenzione di quote della società o attraverso patti parasociali) oppure quando su di essa è comunque esercitata un’influenza sostanziale, ad esempio in caso di società prestanome. Anche senza un effettivo controllo, quando la messa a disposizione avviene a beneficio del soggetto sanzionato. Il beneficio può derivare ad esempio da accordi esistenti tra l’acquirente e la società sanzionata (es. contratti di vendita o distribuzione) oppure in ragione delle caratteristiche del bene o servizio venduto.
Il divieto di raggirare le sanzioni: attenzione alle triangolazioni
L’Unione europea vieta tutte quelle attività che hanno l’obiettivo di raggirare le misure restrittive, con ciò intendendosi quelle attività che – se pur all’apparenza formale – hanno per obiettivo o risultato, diretto o indiretto, di vanificare i divieti sanciti dal regolamento. Particolare attenzione è posta alle c.d. triangolazioni, vale a dire esportazioni verso paesi terzi da cui tali merci possano essere rivendute in Russia e Bielorussia (è ad esempio il caso della Turchia o del Kazakhstan). In caso di vendite in tali paesi è quindi imperativo introdurre nei contratti specifiche dichiarazioni e/o clausole di salvaguardia per l’esportatore italiano. Le operazioni commerciali che, per oggetto o per controparte, possono essere in linea di principio rilevanti ai fini dell’applicazione delle sanzioni internazionali dovranno pertanto essere oggetto di un attento scrutinio.
L’attività svolta da società controllate in Russia
La normativa dell’Unione europea non vieta alle società europee di essere titolari di quote di società con sede in Russia. Inoltre, le società russe non sono soggette alla normativa europea in materia di sanzioni, quindi una società russa potrebbe in linea di principio avere rapporti con soggetti russi sanzionati oppure commercializzare prodotti per cui è previsto il divieto di esportazione dall’Unione europea. Tuttavia, va tenuto presente che è proibito per le società europee controllanti utilizzare le controllate/collegate in Russia per raggirare le misure restrittive adottate dall’Ue. Ad esempio, è considerato raggiro il caso in cui la controllante europea deleghi alla controllata russa decisioni contrarie alle sanzioni o approvi tali decisioni adottate dalla controllata russa. La liceità dell’attività della subsidiary russa deve essere quindi valutata caso per caso.
L’impatto delle sanzioni internazionali sui contratti con controparti russe: le sanctions clauses
Per valutare l’impatto delle sanzioni sull’esecuzione degli obblighi contrattuali bisognerà verificare cosa prevede il contratto e, prima di tutto, se esso contiene una sanctions clause. Tale previsione è utilizzata proprio con il fine di regolare gli effetti delle sanzioni sul contratto. Nella prassi si rinvengono formulazioni anche piuttosto eterogenee, tuttavia di regola le clausole contengono le seguenti indicazioni:
- tipologia di sanzioni contemplate (ad esempio, si trovano espressioni quali “economic, trade or financial sanctions”, “trade restrictions or trade or export control”, “embargoes or restrictive measures”);
- autorità nazionali o internazionali contemplate (la clausola contiene solitamente un riferimento a Onu, Eu, Usa o altre autorità nazionali);
- Representation and warranties, con cui le parti dichiarano di non aver violato alcuna sanzione internazionale, di non essere un soggetto sanzionato (o controllato da un soggetto sanzionato) e di non avere rapporti commerciali con soggetti sanzionati (siano essi fornitori o clienti);
- l’impatto della sanzione sull’esecuzione del contratto: la clausola potrà avere come presupposto che l’applicazione rende l’esecuzione del contratto impossibile oppure semplicemente che la parte diventi soggetto sanzionato. In alcuni casi, la clausola fa riferimento anche ai rapporti di una parte con i terzi, vi potrà essere ad esempio un divieto a che i beni forniti provengano e/o siano trasportati da soggetti sanzionati o che comunque vi sia in qualche modo il coinvolgimento di un soggetto sanzionato;
- conseguenze sul contratto: risoluzione, sospensione, oppure misure alternative (ad es. novazione del contratto), la clausola potrà contenere indicazioni relative ai pagamenti, restituzioni, allocazione dei costi da sostenersi, risarcimento del danno, etc.
Si tratterà quindi di effettuare una valutazione caso per caso del contratto in essere, poiché l’impatto delle sanzioni potrà variare anche a seconda della specifica formulazione della sanctions clause. Per il futuro sarà fondamentale che i contratti internazionali contengano clausole ad hoc che disciplinino le questioni derivanti dall’applicazione delle sanzioni da adattare tenendo conto delle specifiche circostanze (giurisdizione, legge applicabile, prodotto, controparte coinvolta, etc.). In particolare, sarà consigliabile disciplinare espressamente l’allocazione dei costi a seguito di termination o sospensione del contratto (pagamenti per forniture già eseguite, costi sostenuti per il reperimento materie prime, manodopera, overheads, etc.). Tale previsione è particolarmente importante ad esempio nel settore dell’impiantistica. Sarà inoltre utile prevedere soluzioni specifiche per quei casi in cui la sanzione rende l’esecuzione più difficoltosa ma non impossibile (ad esempio, a seguito di problematiche relative a pagamenti, aperture di lettere di credito o rilascio di garanzie).
Conclusioni
Le valutazioni qui riportate dovranno naturalmente essere adatte ed aggiornate di pari passo con l’evoluzione della situazione internazionale. Sarà quindi consigliabile:
- rafforzare l’attività di trade compliance; la valutazione dei rischi derivanti dai rapporti commerciali con clienti e fornitori aventi sede nel territorio russo, bielorusso e nei territori occupati dell’Ucraina dovrà essere monitorata costantemente;
- effettuare uno screening periodico dei contratti e valutare l’impatto delle sanzioni sull’esecuzione degli obblighi contrattuali. Particolare attenzione dovrà essere posta su sanctions clause, clausole di forza maggiore, termination e su modalità di pagamento;
- E’ infine fondamentale che i contratti internazionali (non sono relativi al mercato russo) contengano clausole ad hoc che disciplinino le questioni derivanti dall’applicazione delle sanzioni, da adattare tenendo conto delle specifiche circostanze (giurisdizione, legge applicabile, prodotto, controparte coinvolta, etc.) e del fatto che le sanzioni o comunque il contesto contingente potrebbero in alcuni casi rendere l’esecuzione difficoltosa ma non impossibile.
*Alessandro Paci è Senior Associate RP Legal & Tax; Claudio Perrella è partner RP Legal & Tax
